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崔建远教授辨析“非典型担保”及保证金 | 讲坛
中国民商法律网
2015年12月7日晚，第418期“民商法前沿论坛”在中国人民大学明德法学楼601国际会议报告厅成功举办。清华大学法学院崔建远教授主讲“担保辨——担保泛化弊端严重”。本实录由论坛组委会整理，本篇为崔建远教授主讲部分，经崔建远教授审定，由于篇幅限制，分为上中下三篇。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
助理编辑：周子涵
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崔建远：担保辨余论
主讲人小传
崔建远 中国民商法律网授权学者，清华大学法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授，兼任中国民法学研究会副会长、北京市法学会物权法研究会会长等。先后参与了《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》以及民法典等重要民商事法律的起草和论证工作。
近些年来，实务中出现了如下新情况：（1）当事人双方成立了借贷合同关系，同时或其后又签订商品房买卖合同，借款人作为出卖人，出借人作为买受人，约定借款人不依约还本付息时，出借人有权请求借款人移转商品房的所有权。对此，有学术观点甚至判决认为，在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保。
（2）当事人双方成立了股权转让合同关系，同时或其后又签订商品房买卖合同，股权受让人作为出卖人，股权转让人作为买受人，约定股权受让人不依约付清股权转让款时，股权转让人有权请求股权受让人移转商品房的所有权。对此，同样有人认为商品房买卖合同系对付清股权转让款义务履行的“非典型担保”。
这种思路及观点有法律及法理依据吗？回答这个问题，首先必须明确，此处所谓“非典型担保”，不是德国法那样的让与担保，而是上文“23”段所引案情下被学术观点、裁判文书称作的“非典型担保”。假如这样的“非典型担保”确属担保，就要适用《物权法》、《担保法》关于担保的规定；反之，就不得至少是不宜适用《物权法》、《担保法》关于担保的规定。
上文“23”段所引案情下被学术观点、裁判文书称作的“非典型担保”，到底是不是担保呢？“非典型担保”系相对于典型担保而言的担保，类似典型合同和非典型合同，故此在质的规定性方面它依然是担保，只不过不是法律设置较为详尽规范的担保，而是法律尚未周密规范的但却符合担保规格要求的措施。既然如此，回答时不可“拍脑袋”式地草率从事，而应以担保的概念、法律性质、法律结构作为衡量、判断的标准，两相对照，而后下结论。
假如商品房买卖合同构成对借款合同关系的担保，就应当符合这样的法律结构：借款合同关系是主债，商品房买卖合同关系是从合同关系。
如果借款合同特别是商品房买卖合同明确约定了后者系前者的从合同关系，那么，为商品房买卖合同关系成为“非典型担保”提供了前提。当然，仅凭此点尚不可断言商品房买卖关系属于“非典型担保”，还得寻觅它是否具有补充性和保障债权实现性。如果借款合同特别是商品房买卖合同没有约定后者系前者的从合同关系，那么，商品房买卖合同关系肯定不是中国现行法所承认的担保，因为中国审判实践只在国际贸易中承认了独立担保，而此处商品房买卖合同关系不同于国际贸易中的独立担保。
在“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案”中，系争合同缺乏商品房买卖合同系借款合同从合同的约定，因此所谓“在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保”的断语，实在唐突、草率。
假如商品房买卖合同构成对借款合同关系的担保，就应当符合这样的法律结构：借款合同关系是主债，商品房买卖合同关系对于借款合同关系起着补充作用。
如果借款合同特别是商品房买卖合同明确约定了后者对前者起着补充作用，借款人不还本付息，出借人就有权请求借款人履行商品房买卖合同，通过移转涉案商品房的占有和所有权来实现自己的利益，那么，为商品房买卖合同关系成为“非典型担保”提供了前提。当然，仅凭此点尚不可断言商品房买卖关系属于“非典型担保”，还得寻觅它是否具有从属性和保障债权切实实现性。如果借款合同特别是商品房买卖合同没有约定后者对前者起着补充作用，那么，商品房买卖合同关系肯定不是中国现行法所承认的担保。
在“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案”中，系争合同缺乏商品房买卖合同对借款合同起着补充作用的约定，因此所谓“在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保”的断语，实在缺乏事实依据。
在“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，双方当事人基于同一笔款项先后签订商品房买卖合同和借款协议，并约定如借款到期，偿还借款，商品房买卖合同不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行商品房买卖合同。如同山西省太原市中级人民法院认为的，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充。如此说来，此处商品房买卖合同符合构成担保关于补充性的规格要求。只不过商品房买卖合同产生的仅为普通的债的关系，出借人朱俊芳实现其权利完全受制于借款人山西嘉和泰房地产开发有限公司的责任财产的状况，至多起到民事责任那样的担保作用，不符合担保关于保障债权切实实现的规格要求，该商品房买卖合同关系仍不是中国现行法所承认的担保。
假如商品房买卖合同构成对借款合同关系的担保，商品房买卖合同关系就应当具备这样的法律效力和功能：它较普通债务及民事责任更有助于还本付息债权的实现，不受制于借款人的责任财产的状况。
商品房买卖合同关系具有这样的法律效力和功能吗？因为商品房买卖合同的成立和生效未使出借人取得物权，不符合《物权法》第5条等条款规定的物权法定主义，所以，该商品房买卖合同关系不会成为担保物权。由于商品房买卖合同的成立和生效未使出借人取得一定数额的金钱，该商品房买卖关系不会是金钱担保。因为借款人和出卖人系同一人，不符合保证人须债务人以外的人这个规格要求，所以该商品房买卖合同关系并不会是保证。如同上文“25”段最后一自然段所述，因为出借人实现其权利完全受制于借款人的责任财产的状况，至多起到民事责任那样的担保作用，不符合担保关于保障债权切实实现的规格要求，该商品房买卖合同关系仍不是中国现行法所承认的担保。
可能有人会说，商品房买卖合同履行完毕，出借人不就取得了涉案商品房的所有权了吗？！这不是保障债权实现了吗？！须知，构成担保所要求的“保障债权切实实现性”具有特定含义，那就是“4”段（实录稿上篇——编者注）所阐释的那种情形。商品房买卖合同关系不具备此种意义的“保障债权切实实现性”。并且，判断一项措施是否构成担保，不是从该项措施的实现后果看的，而是在该项措施成立、生效之时就已经确定下来的。倘若以该项措施的实现后果作为判断标准，那么，众多的债的关系于其适当履行时就都变成了担保，都得适用《物权法》、《担保法》关于担保的规定。这不但使得判断一项措施是否为担保变得飘忽不定，于该项措施设立之时不可、也不能断定，只有待“秋后算帐”时才尘埃落定，使得法律系行为规范的愿景和落实无从谈起；而且使得不同法律制度、措施之间的界限、分工变成空谈，它们之间的衔接和配合也难以操作。
既然商品房买卖合同关系不属于担保，在法律适用时就不得适用《物权法》、《担保法》关于担保的相关规定，所以，最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书所谓“双方之间成立借贷关系，签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为，则系一种非典型担保。杨伟鹏作为债权人，请求直接取得商铺所有权的主张，违反了禁止流质原则，不予支持”之说；最高人民法院(2011)民提字第344号民事判决“裁判要旨”所谓“借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关‘禁止流押’的规定”之论，就是法律适用错误。
有人或许会说：当事人，至少出借人签订商品房买卖合同或股权转让合同或其他类型的合同时是将它们作为借款合同项下债权的担保的呀，按照意思自治原则，它们不是债的担保吗？
对此，笔者回应如下：（1）当事人欲将它们作为借款合同项下债权的担保，深藏于其内心，这属于动机。此类动机若未表示于外部，成为合同的内容，亦无确凿证据证明担保意图成为借款合同的交易基础，那么，法律不宜对之评价，不可赋予其法律效果。也就是说，当事人将商品房买卖合同或股权转让合同或其他类型的合同作为借款合同项下债权的担保的动机，不会导致商品房买卖合同或股权转让合同或其他类型的合同质变为债的担保。
（2）当事人若将这样的动机表示于外部，成为合同的内容，或有证据证明它们成为借款合同的交易基础，那么，它们影响借款合同或商品房买卖合同或股权转让合同或其他类型的合同的效力，甚至促使合同项下的权利义务的量，但不会导致商品房买卖合同、股权转让合同或其他类型的合同质变为债的担保。其道理在于，担保物权，具有其质的规定性，特别是在《物权法》奉行严格的物权法定主义（第5条）的背景下，它们不符合担保物权的规格，不属于担保物权。商品房买卖合同、股权转让合同或其他类型的合同成立甚至生效，未使借款人的责任财产增加，所以，这些合同不会成为人的担保。商品房买卖合同、股权转让合同或其他类型的合同成立甚至生效，未使出借人先行取得一定数额的金钱，故而这些合同不会成为金钱担保。它们也不符合《合同法》第134条规定的所有权保留的规格要求，不具备《合同法》第286条规定的优先权的条件。一句话，它们不属于中国现行法上债的担保范畴。
（3）诘问、反驳随之而来：你这样认识问题，究竟置当事人的担保意图于何地呢？笔者回应道：假如当事人以为中国现行法关于债的担保的规定涵盖上述商品房买卖合同关系等法律关系，假若当事人以为商品房买卖合同、股权转让合同或其他类型的合同就是债的担保，那么，这属于法律上的错误。对于法律上的错误，原则上不予救济，对其意思基本上不赋予其法律效果。如同当事人误将买卖合同作为货物运输合同，法律及裁判机构不会依其错误而把买卖合同作为货物运输合同处理一样。再说，当事人的此类错误这大多属于动机错误，法律对此也不予以救济；即使视为内容错误，也只是变更或撤销合同的问题，不发生《担保法》、《物权法》规定的债的担保的法律效果。
中国现行法设置了物的担保、人的担保、金钱担保、所有权保留、优先权等担保方式。无论从担保制度的立法计划、立法目的方面审视，还是从担保功能方面考量，系争案件的情形不属于狭义的法律解释范畴，假如将系争案件的商品房买卖合同关系作为担保，那么，也属于对担保法律的漏洞补充，因为中国现行法设置的担保制度不存在这样的法律漏洞。按照排除法，它们只能算作制定法外的法律续造。
可是，法院从事制定法外的法律续造，必须满足若干前提条件，其中之一是仅凭单纯的法律解释乃至法律漏洞的填补所得答案不能满足最低的要求。该最低要求或是来自法律生活中不可反驳的需求，或是源于法律规范实用性的要求，或是基于事物的本质及（作为整体法律秩序基础的）法伦理上的要求。可是，最高人民法院(2011)民提字第344号民事判决和最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决创设“非典型担保”，并非来自法律生活中不可反驳的需求，也不是源于法律规范实用性的要求，还不是基于事物的本质及（作为整体法律秩序基础的）法伦理上的要求，简言之，不符合从事制定法外的法律续造的要件。在笔者看来，按照系争商品房买卖合同（有的案件是股权转让合同，有的案件是其他合同）的本来属性和种类，解决系争问题，没有发现什么不妥。
从事制定法外的法律续造，是在立法，这以法院拥有立法权为前提，而按照《中华人民共和国宪法》及《中华人民共和国立法法》的精神及规定，中国法院并无立法权。在这个层面上说，最高人民法院(2011)民提字第344号民事判决和最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决创设“非典型担保”，已经超越了权限。
由于保证金的类型多样，法律效力不一，中国现行法对此未设统一规定，某些单行法、部门规章、司法解释一事一议式地规定了一些保证金。其中，有些保证金属于担保，有些则否，兹简要地梳理如下：
（1）属于担保的保证金
A.《中华人民共和国招标投标法》第60条第1款规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”这种保证金具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，故为担保，且属金钱担保。
B.法释[2000]44号规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”（第85条）。“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”（第118条）。此处所谓保证金具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，故为担保，且属质权。
C.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第21条规定：“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。”此种保证金具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，故为担保，且属金钱担保。
D.《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建设部、财政部建质[2005]7号）规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”（第2条第1款）。“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任”（第8条第1款）。“由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用”（第8条第2款）。“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金”（第9条）。“发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请”（第10条）。此种保证金具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，故为担保，且属金钱担保。
（2）不属于担保的保证金
A.从《期货交易管理条例》第21条第2款关于“期货公司在注销期货业务许可证前，应当结清相关期货业务，并依法返还客户的保证金和其他资产。期货公司分支机构在注销经营许可证前，应当终止经营活动，妥善处理客户资产”的规定，难以判断保证金具有从属性、补充性和保障债权切实实现性，因而难谓其为担保。由于该条例第29条第2款规定“期货交易所向会员收取的保证金，属于会员所有，除用于会员的交易结算外，严禁挪作他用”，第29条第3款规定“期货公司向客户收取的保证金，属于客户所有，除下列可划转的情形外，严禁挪作他用：（一）依据客户的要求支付可用资金；（二）为客户交存保证金，支付手续费、税款；（三）国务院期货监督管理机构规定的其他情形”，此处保证金不属于担保，因其不符合保证金自其交付时起归债权人所有的基本属性。其实，即使按照《期货交易保证金条例》第40条关于“会员在期货交易中违约的，期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权”（第1款）；“客户在期货交易中违约的，期货公司先以该客户的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货公司应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该客户的相应追偿权”（第2款）的规定，期货交易保证金也不具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，因而不属于担保。
B.《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）第21条规定：“中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款；其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。”其中，所谓“中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款”，表明保证金属于预付款；所谓“其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息”，难以看出保证金是否属于担保。
（3）难以判断是否属于担保的保证金
A.《中华人民共和国保险法》第165条第1项规定：违反本法规定，未按照规定提存保证金或违反规定动用保证金的，由保险监督管理机构责令改正，处五万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，可以限制其业务范围、责令停止接受新业务或吊销业务许可证。该条项的规定没有彰显出保证金是否具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，故而单从该条项的规定尚难判断此处保证金是否属于担保。
B.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令[2004]第18号）规定：“招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法。招标采购单位规定的投标保证金数额，不得超过采购项目概算的百分之一”（第36条第1款）。“投标人投标时，应当按招标文件要求交纳投标保证金。投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳。投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的，招标采购单位应当拒绝接收投标人的投标文件”（第36条第2款）。“联合体投标的，可以由联合体中的一方或者共同提交投标保证金，以一方名义提交投标保证金的，对联合体各方均具有约束力”（第36条第3款）。“招标采购单位应当在中标通知书发出后五个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，在采购合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金。招标采购单位逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费”（第37条）。这些条款同样没有彰显出保证金是否具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，故而单从这些规定亦难判断此处保证金是否属于担保。
C.《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建设部、财政部建质[2005]7号）规定：“发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：（一）保证金预留、返还方式；（二）保证金预留比例、期限；（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；（四）缺陷责任期的期限及计算方式；（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式”（第3条）。“缺陷责任期内，实行国库集中支付的政府投资项目，保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内，如发包方被撤销，保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理，由使用单位代行发包人职责”（第4条第1款）。“社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由金融机构托管；采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金，并按照有关规定执行”（第4条第2款）。“建设工程竣工结算后，发包人应按照合同约定及时向承包人支付工程结算价款并预留保证金”（第6条）。“全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金”（第7条第1款）。“社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行”（第7条第2款）。这些条款依然没有彰显出保证金是否具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，故而单从这些规定还是难以判断此处保证金是否属于担保。
其实，实务中运用的保证金也是如此。笔者曾经考察、总结过七种类型的保证金，得出的结论是：实务中运用的保证金大部分为担保（当然，其内部也性质不同），个别类型的保证金则否。“有的是名为保证金，实为预付款。它使债权提前全部或部分地得到实现。就这部分债权来说，保证金实际上起到了保障债权实现的作用，但就尚未清偿的债权部分而论，保证金显然不是担保方式，如果说它有担保作用，那么至多与违约责任的担保作用相当。”
可能有人会说，特定账户里的资金不是保证金吗？笔者的回答是，它是否为保证金，关键的，首要的，是看特定账户的设立者有无将该资金作为保证金的意思表示，若有，则以保证金论处；若无，则不宜盲目下结论，而应再审查其他有关因素和环节。比如，特定账户里的资金已经移转归债权人占有（交由第三人托管，只要是依债权人、债务人的指示所为，就仍视为债权人占有），资金所有权业已归属于债权人，并且，该法律效力的发生以债务人不履行其债务为条件。果真如此，再结合其他情节原则上可以认定特定账户里的资金为保证金。不然，不宜将之认定为保证金。
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民商法前沿论坛
民商法前沿论坛是教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。论坛聚焦民商事法律相关领域理论与实务的尖端前沿问题，致力于打造思想碰撞与学术批评的平台、最新研究成果展示的窗口和广大民商法学人见贤思齐的标尺。自2000年9月15日正式启动的15年来，累计举办讲座400余场，现场听众6万余人次。
民商法前沿论坛组委会
召集人：樊勇 张异冉
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